申請人：孔*。
被申請人：岳陽縣市場監(jiān)督管理局，住所地：湖南省岳陽縣榮家灣鎮(zhèn)長豐路。
法定代表人：湯少文，局長。
委托代理人：唐*，湖南**律師事務所律師，代理權限：一般代理。
申請人孔*不服被申請人岳陽縣市場監(jiān)督管理局（以下簡稱縣市監(jiān)局）對其舉報辦結反饋，于2024年3月5日向本府申請行政復議，本府于3月11日決定受理，現(xiàn)已復議終結。
申請人復議請求：1、確認被申請人針對申請2024年2月9日提交的舉報事項違法，并撤銷不予立案決定。2、責令被申請人履行法定職責重新調查處理，限期內辦結并告知申請人。
申請人孔*稱，申請人于 2024 年2月9日通過全國 12315 平臺APP 向被申請人舉報（詳見附后舉報單）,被申請人針對舉報于 2月19 日作出不予立案《回復》，申請人認為被申請人作出回復認定事實不清、程序不合法、適用法律依據(jù)錯誤，未依法全面核查清楚，未依法履行法定職責。市場監(jiān)管人員通過電話方式告知我，涉事產品為商品，并不屬于食品，無需依據(jù)衛(wèi)健委發(fā)布的《三新食品》公告，答：食品是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品，綜上所屬涉事產品為餐飲食品。依據(jù)衛(wèi)健委發(fā)布的新資源食品解讀：桃膠是以薔薇科李屬植物桃樹(Prunus persica(L.)Batsch）分泌的膠狀物為原料，經(jīng)采摘、分選、晾曬、清洗、干燥等工藝制成。主要營養(yǎng)成分為膳食纖維、多糖、水分、蛋白質和維生素等。桃膠在我國湖北、江蘇及浙江等地區(qū)有一定的食用歷史，食用方式主要有做湯、粥、羹、甜品等。本產品推薦食用量為≤30克／天。
根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》和《新食品原料安全性審查管理辦法》規(guī)定，國家衛(wèi)生健康委員會委托審評機構依照法定程序，組織專家對桃膠的安全性評估材料審查并通過。新食品原料生產和使用應當符合公告內容以及食品安全相關法規(guī)要求。鑒于桃膠在嬰幼兒、孕婦和哺乳期婦女人群中的食用安全性資料不足，從風險預防原則考慮，上述人群不宜食用，標簽及說明書中應當標注不適宜人群和食用限量。該原料的食品安全指標按照公告規(guī)定執(zhí)行。綜上所訴涉事產品在生產銷售的過程中添加了桃膠，故需要標注可適用人群。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第三條：市場監(jiān)督管理部門實施行政處罰，應當遵循公平、公開的原則，堅持處罰與教育相結合，做到事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、程序合法、處罰適當。第六條：行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上市場監(jiān)督管理部門管轄。第十九條的規(guī)定，經(jīng)核查，符合下列條件的，應當立案：（一）有證據(jù)初步證明存在違反市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為；（二）依據(jù)市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章應當給予行政處罰；第二十一條辦案人員應當全面、客觀、公正、及時進行案件調查，收集、調取證據(jù)，并依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行檢查。第二十九條辦案人員可以詢問當事人及其他有關單位和個人。詢問應當個別進行。詢問應當制作筆錄，詢問筆錄應當交被詢問人核對；對閱讀有困難的，應當向其宣讀。筆錄如有差錯、遺漏，應當允許其更正或者補充。涂改部分應當由被詢問人簽名、蓋章或者以其他方式確認。經(jīng)核對無誤后，由被詢問人在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認。辦案人員應當在筆錄上簽名。第三十條辦案人員可以要求當事人及其他有關單位和個人在一定期限內提供證明材料或者與涉嫌違法行為有關的其他材料，并由材料提供人在有關材料上簽名或者蓋章。第二十三條：辦案人員應當依法收集證據(jù)，證據(jù)包括：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數(shù)據(jù)；（五）證人證言；（六）當事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。被申請人沒有履行法定職責查驗被舉報商家的索證索票制度、進貨查驗制度、出貨記錄、臺賬等，故屬于程序違法。申請人舉證責任已經(jīng)完成，美團訂單記錄截圖和食品就是證據(jù)，騎手送貨開箱影像資料構成完整的證據(jù)鏈，可以證明被舉報商家違反食品安全法銷售超過保質期食品的違法事實清晰，并且證據(jù)確鑿。被申請人僅依據(jù)現(xiàn)場檢查結果而作出不予立案的決定，在沒有發(fā)現(xiàn)申請人所述情況時應當依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》的第二十九和三十條要求申請人補正，但是被申請人未這樣做，并且從未聯(lián)系過申請人要求提供，故屬于程序違法。未發(fā)現(xiàn)不代表未發(fā)生，不代表未售賣不符合食品安全標準的食品！申請人認為被申請人于法無據(jù)，不予采信，沒有法律依據(jù)。被申請人該行為是嚴重瀆職、不作為、徇私舞弊包庇違法商家。
申請人有原始載體視頻、同步錄音錄像證據(jù)需提供，并對該證據(jù)的真實性、合法性承擔法律責任，請復議機關聯(lián)系申請人提供貴單位郵箱號。
綜上所述，被申請人在未查明有關事實的情況下即作出處理結論，履行法定職責不充分，對申請人舉報事項做出了不予立案的回復，不符合法律法規(guī)的規(guī)定，應予撤銷。被申請人未按照《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定的程序處理申請人的舉報，程序違法，故意行政不作為，故意包庇違法違規(guī)的行為。申請人針對被申請人做出的具體行政行為不服，為了維護自己的合法權益不受到侵害，同時也為了廣大消費者的合法權益。申請人根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政復議法實施條例》的規(guī)定依法向岳陽縣人民政府申請行政復議。
被申請人縣市場監(jiān)管局答復稱，一、答復人作出的行政行為認定事實清楚、證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確。
2024年2月9日，我局在湖南市場監(jiān)督投訴舉報平臺收到舉報人孔*舉報，稱：岳陽縣**小吃店涉嫌在“美團平臺”銷售違反《中華人民共和國食品安全法》的產品，產品名為“桃膠滿貫溫撞奶”。
我局于2024年2月18日安排兩名執(zhí)法人員至該商家營業(yè)執(zhí)照登記地址岳陽縣榮家灣鎮(zhèn)天鵝南路西側106室進行行政執(zhí)法調查。
經(jīng)我局執(zhí)法人員現(xiàn)場核查，該店經(jīng)營者張斯特在現(xiàn)場配合檢查，現(xiàn)場調查記錄如下：1、該店證、照齊全；2、在該店經(jīng)營現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有案涉產品——桃膠滿貫溫撞奶，該產品未標注不適宜人群和食用限量的標簽及附有不適宜人群和食用限量的說明，現(xiàn)場數(shù)量兩碗；3、現(xiàn)場查看該店網(wǎng)店經(jīng)營情況，該店未在銷售的產品介紹內提示不適宜人群和服用限量，該產品銷售量為39。以上現(xiàn)場檢查的情況記錄已獲得當事人張斯特的簽字認可。
經(jīng)我局認定：根據(jù)原國家衛(wèi)生和計劃生育委員會《新食品原料安全性審查管理辦法》第十九條的規(guī)定，“食品中含有新食品原料的，其產品標簽標識應當符合國家法律、法規(guī)、食品安全標準和國家衛(wèi)生計生委公告要求�！保瑫r《中華人民共和國食品安全法》規(guī)定預包裝食品的包裝上應當有標簽，食品添加劑應當有標簽、說明書和包裝。對于餐飲服務提供者提供的餐飲品，法律法規(guī)未規(guī)定餐飲服務提供者有強制性標識的法定義務。故我局認為被舉報商家并未違反相關法律法規(guī)，舉報人反映的因食用而感到不適要求賠償，經(jīng)我局工作人員組織雙方進行調解，商家拒絕賠償，故我局中止雙方調解，建議舉報人向人民法院起訴。
二、答復人已依法履職。
2024年2月18日，我局收到申請人投訴舉報后立即調查核實其投訴事項，對被投訴商家經(jīng)營注冊地址開展現(xiàn)場核查，同時，我局工作人員已于2024年2月19日回復告知舉報人其他維權途徑及我局不予立案的理由，故答復人已依法送達我局處理意見和建議。
綜上，申請人提出的對答復人舉報投訴所為具體行政行為不服無事實和法律依據(jù)，請求縣人民政府對申請人的行政復議請求不予支持。
經(jīng)審理查明，申請人孔*于2024年2日8日通過美團平臺在被投訴商家店鋪購買了一份桃膠滿貫溫撞奶。申請人朋友吃了略感不適，申請人認為該商品含有桃膠但未備注不適宜人群，涉嫌違反相關規(guī)定，于2月9日通過全國12315平臺進行舉報。申請人反映食用后感到不適要求賠償，被申請人岳陽縣市場監(jiān)督管理局工作人員開展了調解，因商家拒絕賠償，后中止調解，被申請人認為對于餐飲服務提供者提供的餐飲品，法律法規(guī)未規(guī)定餐飲服務提供者有強制性標識的法定義務，于2月19日在全國12315平臺作出不予立案回復。申請人孔*對此不服，于2024年3月5日向本府申請行政復議。本府于3月11日決定受理。
認定上述事實的證據(jù)有：1.全國12315平臺舉報及回復截圖；2.現(xiàn)場檢查筆錄。
本府認為，根據(jù)國家衛(wèi)生健康委《關于桃膠等15種“三新食品”的公告》（2023年第8號）公告內容，桃膠于2023年9月22日經(jīng)批準可用于普通食品。同時公告附件1 一、桃膠 其他需要說明的情況中：1.嬰幼兒、孕婦和哺乳期婦女不宜食用，標簽、說明書應當標注不適宜人群和食用限量�！妒称钒踩ā返诹邨l規(guī)定 預包裝食品的包裝上應當有標簽。但需注意的是產品標注僅在預包裝食品有明確要求，目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章及標準未對餐飲食品標簽標注做出具體規(guī)定，被申請人在調查核實后認定涉案商家不存在應予處罰的違法行為，對申請人的舉報不予立案的行政行為，認定事實、適用法律并無不妥。被申請人已在法定期限在12315平臺告知申請人不予立案結果，故被申請人已經(jīng)履行了其法定職責。
申請人在申請書中所述的《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十九條、第三十條屬于授權性的規(guī)定，即有權做出，而做出或者不做出則要基于行為人自身的意思表示，被申請人未對申請人做出上述條款內容不屬于程序違法。
綜上，被申請人認定適用依據(jù)正確，程序合法，內容適當，本府根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第六十八條的規(guī)定，決定如下：
維持被申請人對申請人孔*在12315平臺作出的不予立案回復。
本決定書自送達之日起生效。申請人孔*如不服本決定，可自收到本決定書之日起15日內向汨羅市人民法院提起行政訴訟。
岳陽縣人民政府
2024年4月10日